La acción positiva como estrategia pública afecta a todos los niveles de la Administración.

Son necesarias medidas de carácter colectivo para poder luchar contra la discriminación, que también se caracteriza por sus efectos colectivos.

Aunque la discriminación pueda manifestarse de manera individualizada, tiene lugar en tanto que la persona objeto de discriminación es miembro de un grupo que reúne ciertas características: "no se discrimina a una determinada mujer, sino que se la discrimina por ser mujer".

Así, las medidas de Acción Positiva están dirigidas a eliminar los obstáculos que se oponen a que las mujeres disfruten de los derechos de ciudadanía en condiciones de igualdad; son medidas concretas y temporales (hasta la consecución del objetivo) dirigidas a compensar situaciones de desventaja con que parten las mujeres.

Se trata de compensar tanto aquellas situaciones de:

discriminación directa:  

en las que los actos u omisiones que producen el resultado perjudicial para las mujeres -y no necesariamente beneficioso para los hombres- toman directa y formalmente como causa de ese tratamiento peyorativo el factor sexo.

Ej.: Convenio que establece un salario inferior a las "Oficialas de 1º" de una categoría, frente al establecido para los "Oficiales de 1º" de esa misma categoría.

como las de discriminación oculta:   casos en los que el factor determinante del tratamiento peyorativo sigue siendo el sexo, el efecto perjudicial para el colectivo discriminado es conocido y conscientemente buscado, pero trata de encubrirse la causa real. Ej.: Convenio que establece un salario inferior a los trabajadores a tiempo parcial, percibido que la mayor parte de  "Oficialas 1ª" trabajan a tiempo parcial.

e indirecta: 

tratamientos formalmente neutros desde el punto de vista del sexo, pero que, de hecho, aunque sea involuntariamente, producen un resultado perjudicial para las mujeres -sin que al mismo tiempo produzcan un resultado necesariamente beneficioso para el colectivo masculino.  

El ejemplo anterior podría servir para este tipo de discriminaciones, cuando a pesar de no existir voluntad de discriminar, se establecen barreras (no basadas en el factor sexo) que "indirectamente" excluyen a las mujeres.  

En general, cuando se beneficia a personas que trabajan a jornada completa o que tienen más disponibilidad de horario fuera de la jornada laboral estándar se discrimina indirectamente a las mujeres --muchas veces por ignorancia o falta de consideración de las condiciones, necesidades o consecuencias para las mismas--, que son las que no pueden acogerse a esos beneficios por las características diferenciales de su situación laboral y  familiar.

Estas últimas son las más frecuentes, a la vez que las más difíciles de detectar.

Acción Positiva tiende a confundirse con otros conceptos con los que guarda cierta afinidad, pero que son  diferentes:

Acción Protectora: su finalidad no es otra que proteger a las mujeres.

Sin embargo, parte de una concepción tradicional (paternalista) del rol que juegan las mujeres en la sociedad y en
el mercado laboral y, pese a su buena voluntad, sus efectos son devastadores: Estas medidas provocan un encarecimiento de la mano de obra femenina, con lo que las mujeres son expulsadas del mercado laboral formal y se ven abocadas a trabajar en la economía sumergida ("efecto boomerang").

Ej. Prohibir el trabajo nocturno a las mujeres o el trabajo en las minas o en tareas que suponen esfuerzo físico.

Además, el TCE ha declarado ya la incompatibilidad de estas medidas protectoras con el principio de igualdad de trato y de no-discriminación por razón de sexo: Hombres y mujeres deben ser protegidos de la misma forma, excepción hecha de los supuestos específicos de embarazo y maternidad contemplados en el artículo 2.3 de la Directiva 76/207.

Discriminación Positiva: (o "reverse discrimination").

Este sistema constituye en realidad una medida de Acción Positiva, pero especialmente "incisiva", que consiste en una medida diferenciadora encaminada a privilegiar a los integrantes de un grupo desfavorecido (en situación de "discriminación adversa"). Al beneficiar a los miembros de ese grupo, se perjudica visiblemente a otras personas (a diferencia de otras medidas de Acción Positiva).  Mientras que las medidas de Acción Positiva actúan    habitualmente sobre el "punto de partida" (tratan de garantizar la igualdad de oportunidades a hombres y mujeres en el punto de partida) o en la propia "carrera" (eliminando los obstáculos para el igual ejercicio de los derechos), la Discriminación Positiva afecta al "punto de llegada", persigue y garantiza un resultado concreto.  

Ej.:  Las medidas de acción positiva, más centradas en igualar las condiciones de acceso, se articularían por medio de cursos de formación, orientación o incluso subvenciones a la contratación de mujeres, mientras que la discriminación positiva impondría directamente la obligación de contratar mujeres hasta eliminar su infrarrepresentación.

Todos los países europeos han adoptado Programas de Igualdad de Oportunidades. Por lo que respecta a la "Discriminación Positiva", varios de ellos han reglamentado medidas de este tipo de modo absolutamente vinculante para el sector público (Ej. Alemania, Austria, Países Nórdicos...).

El TJCE (Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas) en las dos Sentencias en que ha podido pronunciarse  sobre la compatibilidad de las mismas con la "igualdad formal" y la prohibición de discriminación por razón de sexo,  ha mantenido posturas dispares, aunque, en conclusión, podría afirmarse que siempre que no impliquen "preferencia absoluta" a favor de las mujeres se trata de complementos adecuados a la prohibición de la  discriminación por razón del sexo.

Artículo 4

Establece que "La adopción por los Estados partes de medidas especiales de carácter temporal, encaminadas a acelerar la igualdad de hecho entre el hombre y la mujer no se considerará discriminación en la forma definida por la presente Convención..."

Artículo 2.4

El art. 2.4 dice: "La presente Directiva no obstará las medidas encaminadas a promover la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, en particular para corregir las desigualdades de hecho que afecten a las oportunidades de las mujeres..."

Artículo 141 (antiguo 119)

Señala, por ejemplo: "141.3: El Consejo, con arreglo al procedimiento previsto en al artículo 251 y previa consulta al Comité Económico y Social adoptará medidas para garantizar la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato para hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, incluido el principio de igualdad de retribución para un mismo trabajo o para un trabajo de igual valor”.

141.4: “Con objeto de garantizar en la práctica la plena igualdad entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, el principio de igualdad de trato no impedirá a ningún Estado miembro mantener o adoptar medidas que ofrezcan ventajas concretas destinadas a facilitar al sexo menos representado el ejercicio de actividades profesionales o a evitar o compensar desventajas en sus carreras profesionales".

Artículo 14 y 9.2 de la Constitución

 "Los poderes públicos están obligados a remover todos los obstáculos que impidan o dificulten las condiciones de igualdad...".

Sentencia STC 128/1987 y posteriores

El Tribunal Constitucional establece unos requisitos básicos que toda acción positiva debe cumplir para ser compatible con el principio de igualdad:

• Motivación (existencia de una situación real de discriminación del colectivo).

• Proporcionalidad (suficiencia y adecuación entre la medida adoptada y el objetivo perseguido).

•  Temporalidad (la medida debe desaparecer una vez logrado su objetivo).

La persistencia de la desigualdad entre hombres y mujeres y su reconocimiento por parte de los poderes públicos    ha ido dando lugar a un marco normativo referencial que ampara la puesta en marcha de medidas de Acción    Positiva.

·        A nivel INTERNACIONAL , el primer instrumento jurídico en que se recoge la estrategia de Acción Positiva es la Convención para la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (ONU, 18-12-1979).

·      Por su parte, en la UNIÓN EUROPEA también se han ido desarrollando normas específicas, como es el caso de la Directiva 76/207/CEE sobre la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y
mujeres en el empleo y condiciones laborales; además de otras normas de eficacia vinculante inferior (Resolución del Consejo de 12-VII-82, sobre la promoción de la igualdad de oportunidades para las mujeres, Recomendación del Consejo de 13-XII-84, relativa a la promoción de acciones positivas a favor de las mujeres, etc.); e incluso Programas de Acción Comunitaria para la Igualdad de Oportunidades. Todo esto que queda finalmente reflejado en el Tratado de Ámsterdam. En él se recoge el compromiso formal de tomar la igualdad entre hombres y mujeres como objetivo horizontal llamado a integrar todas las políticas de la Comunidad.

A nivel ESTATAL, la compatibilidad de la Acción Positiva con el ordenamiento jurídico deriva tanto del contenido del art. 14 de la Constitución, que recoge el principio de no discriminación, como del art. 9.2 del mismo cuerpo normativo, donde se legitima como estrategia de actuación de los poderes públicos.

El propio Tribunal Constitucional, en Sentencia STC 128/1987, de 16-VII-87, y en otras posteriores.

(Ej.: STC 16/1995), no sólo apoya la legitimidad plena de las medidas de acción positiva, sino que mantiene que podrían considerarse incluso exigibles para lograr las condiciones de igualdad que propugna el artículo 9.2 CE.  

En las últimas dos décadas, las políticas de igualdad han consistido en medidas para promover cambios en actitudes e iniciativas para promocionar a las mujeres. Se han basado en la concepción liberal de la igualdad de trato, que asume que tratando igual a hombres y mujeres ya está garantizada la igualdad de oportunidades.

Ha habido progresos, pero la realidad demuestra que las desigualdades siguen existiendo y que la posición de muchas mujeres sigue siendo desventajosa.

Las políticas de acción positiva pretenden atajar algunas de las desigualdades existentes y buscan asegurar que hombres y mujeres "jueguen en el mismo plano", pero la persistencia de la discriminación pone de manifiesto la complejidad del tema y la necesidad de nuevas estrategias, métodos o planteamientos, como es el caso de la transversalidad.

·        Mainstreaming como estrategia de integración

La transversalidad de la perspectiva de género o mainstreaming constituye una estrategia a medio y largo plazo para acabar con las barreras estructurales que impiden una mejor distribución de los papeles de hombres y mujeres.

Aceptada universalmente en la Conferencia de Pekín (1995), se encuentra en una fase relativamente temprana de desarrollo. Los años noventa han sido testigos de su afianzamiento progresivo, debido, en gran medida, a la asunción de sus principios por parte de la Comisión Europea al elaborar sus políticas y programas.

El propio Tratado de Amsterdam confiere a la transversalidad el carácter de principio vinculante que "impone a los países comunitarios un "doble enfoque" de las políticas, incorporando en todas ellas la
dimensión de la igualdad". Se trata de tener en cuenta el impacto sobre hombres y mujeres de las políticas y acciones comunitarias tanto en la preparación, aplicación y control de las mismas.

La transversalidad propugna la inclusión de la perspectiva de género en las acciones públicas realizadas desde todas las estructuras institucionales, lo que provoca un efecto multiplicador de la igualdad y, por ello, el acercamiento a un modelo de sociedad mas justa y acorde con los Derechos Fundamentales.

En consecuencia, esta labor igualitaria no sólo debe ser desarrollada desde los organismos específicos a favor de las mujeres, sino que debe extenderse a todas las instituciones con capacidad de decisión y de ejecución de medidas que afectan a toda la sociedad.

Aunque la transversalidad pueda tener una serie de áreas críticas de interés (economía, poder, toma de decisiones, derechos humanos, medio ambiente, política familiar, etc.), cualquier política que afecta a la vida de los ciudadanos y ciudadanas (transporte, urbanismo, política social, etc.) tiene influencia en la igualdad de género.

En consecuencia, la mayor parte de las áreas de la política comunitaria tendrán relevancia para la transversalidad, ya que todas ellas producen, directa o indirectamente, un impacto sobre los hombres y mujeres.

·        El enfoque dual

Con todo, las medidas tradicionales para lograr la igualdad deben continuar, sirviendo de soporte a esta nueva estrategia (enfoque dual). La estrategia de transversalidad debe ser puesta en práctica progresivamente, con voluntad decidida, teniendo en cuenta las necesidades de hombres y mujeres e impulsando una responsabilidad compartida entre ellos para acabar con las desigualdades.

El mainstreaming y las políticas especificas de igualdad son dos estrategias distintas, paralelas, que buscan un objetivo común y deben caminar juntas hasta que exista una cultura real de igualdad de género en toda la sociedad.

·        Argumentos que Apoyan la Transversalidad

•  Se trata de una herramienta básica para cumplir con los objetivos políticos públicos sobre promoción de la igualdad y la efectiva distribución de los servicios públicos.

•  Sitúa a las personas y a sus necesidades e intereses específicos en el centro del proceso político.

• Conduce hacia un mejor gobierno a través de una mayor transparencia del proceso político.

• Utiliza plenamente los recursos humanos, implicando tanto a hombres como mujeres en la batalla por la igualdad.

• Ayuda a enfrentarse al déficit democrático promoviendo una participación más amplia en el proceso político y el uso de mecanismos de consulta.

• Hace visibles e importantes los temas de igualdad en la sociedad, con consecuencias para todos y todas.

• Se enfrenta a las estructuras sociales que contribuyen a la discriminación o a la segregación de género.

• Ayuda a evitar la adopción de políticas y programas que sean discriminatorios o que incrementen las desigualdades existentes.